Artículos

Análisis del DNU 690/2020 de la República Argentina

El pasado viernes 21 de agosto del año en curso comenzó a circular dentro del sector de telecomunicaciones de la República Argentina el borrador de lo que sería publicado horas más tarde en el Diario Oficial como el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690/2020. El objetivo de esta columna es escribir sobre los aspectos que a título personal me causan preocupación de este documento sin entrar en debate de sobre su necesidad o no en el mercado argentino. Para lograr este objetivo, los hipervínculos que se encuentran en el texto enlazan a los documentos oficiales a los que se hace referencia.

Trasfondo de los DNU

Quienes no estén familiarizados con la normativa argentina, los DNU tienen rango constitucional al ser contemplados en el inciso 3ro del artículo 99no de la Constitución Argentina promulgada en 1994 que lee:

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

El alcance del poder legislativo argentino con relación a los DNU quedó establecido con la promulgación de la Ley 26.122 del 27 de julio de 2006 que requiere el rechazo de ambas Cámaras legislativas, Senado y Diputados, para derogar un DNU. De lo contrario, el mismo mantiene su rango de ley.

Es importante mencionar que todos los presidentes de Argentina electos después de la promulgación de la Constitución de 1994 han promulgado DNU durante su gobierno. Usualmente, estos han sido recibidos por la oposición al partido de gobierno como una medida extraordinaria innecesaria que busca evitar la discusión de un tema específico por parte de los cuerpos legislativos del país.

Definición y alcance de Internet

El DNU comienza citando la Resolución A/HRC/20/L13 del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) que llama a los estados miembros de la entidad a “promover y facilitar el acceso a Internet” para todos sus habitantes. Para fortalecer este punto, dicho DNU hace referencia al reconocimiento por parte de los Estados Unidos Mexicanos y de la República de Francia del Internet como un derecho humano.

Lo que atrae la atención de esta sección introductoria del DNU es que se reduce el acceso a Internet a la parte tangible que representa la infraestructura de red que provee parte del servicio. Si nos referimos al “Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Frank La Rue” publicado el 16 de mayo de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU vemos que la definición de Internet cuenta con dos dimensiones que no están siendo totalmente contempladas por el DNU:

“el acceso a Internet presenta dos dimensiones: el acceso al contenido en línea sin restricciones, excepción hecha de unos pocos casos previstos en el derecho internacional de los derechos humanos; y la disponibilidad de las necesarias infraestructuras y tecnologías de la información y las comunicaciones, como cables, módems, ordenadores y programas informáticos, para acceder en un principio a Internet.” (negrillas del autor)

En otras palabras, al considerar en la conexión a Internet sólo el componente de acceso se subestiman los costos requeridos para que una persona pueda acceder a estos servicios. Asimismo, se otorga a una sola entidad la responsabilidad de suplir todos los elementos necesarios para la conexión que incluyen el acceso a la red de transporte, dispositivo utilizado y aplicaciones/software. Por último, se hace referencia a mercados que declaran al Internet como derecho humano pero que no implementan una regulación tarifaria de este servicio a todos los actores que proveen acceso a Internet en sus jurisdicciones.

Llama la atención que no se mencione la iniciativa de la Provincia de San Luis que declaró en su Ley N°I -0716 –2010 del 7 de julo de 2010 al Internet como derecho humano y para proveer el servicio gratuito ha entregado más de 165.000 tabletas, colocado 1.555 puntos Wi-Fi y conectado más de 130.000 hogares. Entre los esfuerzos destacables de esta provincia según Alicia Bañuelos, Ministra de Ciencia y Tecnología de la Provincia de San Luis, se encuentra permitir como crédito fiscal para ser deducido en impuesto el monto pagado por la compra de un dispositivo (computador, tableta, etc.) con la capacidad de conectarse a Internet.

Servicio público

Carácter de servicio público en competencia. Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”.

La manera en que se define a las TIC como servicio público y el agregado que establece que se “garantizará su efectiva disponibilidad” no fija parámetros que indiquen cual es el límite de esta ordenanza. Es importante resaltar que la declaración de servicio público no implica necesariamente la universalidad de este como queda demostrado en la cantidad de hogares argentinos con acceso a agua potable, servicios de electricidad o sanitarios. En el objetivo de incrementar la cantidad de hogares a servicios públicos históricamente ha sido necesario contemplar otras variables como disponibilidad de fondos, costos y prioridad de los gobiernos de turno.

Asimismo, el texto utiliza el termino TIC como sinónimo de servicios de acceso convergentes agregándole los servicios de televisión paga. Es importante contemplar que estos son sólo dos componentes de las TIC que incluyen servicios de almacenamiento de contenido, servicios de gobierno electrónico, videojuegos y las consolas para utilizarlos, redes sociales y todo tipo de dispositivo inteligente, entre otros elementos. ¿Realmente estamos hablando de que todas estas piezas pasan a ser servicio público o el objetivo de las autoridades de gobierno es similar al de la Provincia de San Luis o al de Finlandia y se refiere puntualmente al acceso a servicios Internet?

Si nos remitimos a la definición de TIC que ofrece la Ley 27.078 del 18 de diciembre de 2014, mejor conocida como Argentina Digital y que define en la normativa argentina el concepto TIC, observamos que la definición utilizada para tecnologías de información y comunicaciones en el artículo 6to (incisos G, H, I) presenta definiciones que no descalifican los ejemplos mencionados anteriormente:

  1. g) Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios de TIC): son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico.
  2. h) Servicio de Telecomunicación: es el servicio de transmisión, emisión o recepción de escritos, signos, señales, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos, a través de redes de telecomunicaciones.
  3. i) Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC): es el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permitan la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información, como por ejemplo voz, datos, texto, video e imágenes, entre otros.

La diversidad de servicios que comprenden las TIC tiene que ser considerada al momento de tomar decisiones que pueden impactar la estabilidad económica y financiera de los distintos actores que componen este sector, sean de capital público o privado como se presentan en el mercado argentino.

Justos y razonables

Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.

Una de las consecuencias de la innovación tecnológica es que por medio de distintas plataformas técnicas se pueden ofrecer los mismos servicios. De esta forma, servicios audiovisuales y de transporte de datos pueden ofrecerse tanto por vías inalámbricas (satélite, microonda o tecnologías IMT) como alámbricas (fibra óptica, cable coaxial o par de cobre mejorado con DSL).

La diversidad de plataformas hace que también exista una diversidad en la estructura de costos que tiene un proveedor al momento de ofrecer servicio, estos dependerán de elementos tales como: tipo de tecnología utilizada, topografía de localidad a ser conectada, infraestructura disponible en la localidad, densidad poblacional, frecuencia de espectro radioeléctrico utilizada, requerimientos legales, pagos por concesión y economías de escala existente, entre otros.

Como se puede observar, bajo estas condiciones dos operadores que decidan desplegar una red similar en una misma localidad, aun compartiendo la infraestructura pasiva, van a tener costos de despliegue diferentes. Lo anterior considerando que los operadores para poder ofrecer servicios utilizan una combinación de tecnologías que les permita amoldarse a las características de la localidad donde se va a ofrecer el servicio de telecomunicaciones.

Teniendo en consideración la diferencia en estructura de costos de una red de telecomunicaciones, releer el inicio del DNU genera preocupación por la extrema generalización que se hace pues al indicar correctamente que se debe prestar “especial atención a los sectores más vulnerables,” un mandato que debería estar siempre en la agenda de desarrollo de cualquier país, se hace mención del peligro de que estos ciudadanos puedan llegar a ser víctimas de tarifas “confiscatorias” que puedan representar una “proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar”.

Es de esperar que al momento de explicar el alcance real del DNU se haga referencia al fondo universal que existe para el mercado de telecomunicaciones en Argentina o al menos se brinde claridad al modo de las obligaciones de los distintos operadores. No es lo mismo ofrecer servicio básico de telefonía para la Cooperativa Telefónica de Epuyen en Chubut que para iPlan en Buenos Aires o Telecom en Tolhuin en Tierra del Fuego. Es por esta razón que el uso del fondo universal es esencial pues posiblemente haya familias que solo podrían acceder a contratar servicios de telecomunicaciones a tarifas que estarían por debajo del costo de proveer el servicio pues debido a su poder adquisitivo, cualquier monto superior se tornaría “confiscatorio” en su realidad.

La no utilización del fondo universal podría representar una violación a lo estipulado en el artículo 2 de este DNU que, como se mencionó anteriormente, quiere garantizar que los operadores tengan un “margen razonable de operación”. Considerando que el DNU impone una suspensión de aumentos en un marco inflacionario que se espera oscile entre 38,7% y 53,8% para 2020y que los prestadores de servicio compran su insumos de telecomunicaciones en dólares mientras facturan en pesos, la posibilidad de cumplir con la suspensión mientras se mantiene un “margen razonable” se podría hacer imposible de cumplir por prestadores de servicio en zonas apartadas de difícil acceso o por operadores pequeños que ofrecen servicios a poblaciones con limitado poder adquisitivo.

Lo anterior deja abierto el interrogante de cuál será el modelo financiero que utilizará el gobierno para asegurar que haya un margen razonable, cuál será la estimación porcentual del mismo y las reglas para su implementación. Las zonas de cobertura por empresas nacionales hacen que los costos de despliegue de red varíe de localidad en localidad. Pero, ante esta realidad señalada, ¿se exigirá que el margen obtenido sea igual en todas las localidades requiriendo reportes de costos por localidad o será por promedios qué hará fluctuar la tarifa haciéndola en algunos caso potencialmente más competitiva que la de prestadores regionales que no poseen ante sus proveedores de equipo ni el mismo poder de negociación ni las mismas economías de escala de los operadores nacionales?

Conclusiones

La redacción del DNU es preocupante porque asume que no hay diferencias entre los distintos prestadores de servicio del mercado. Tampoco hace distinción en la estructura de costos que distintas tecnologías podrían tener para la oferta de un servicio similar. Se debe aguardar para ver como finalmente se regula este mandato del DNU y así comprender cuál es el modelo matemático por utilizarse para regular las tarifas de todos los operadores del mercado para servicios minoristas y mayoristas (“acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios”).

Cabe agregar que la forma en que está escrito DNU es desacertada, intenta imponer de forma unilateral medidas que impactan de igual forma a las cooperativas, ArSat y los operadores de telecomunicaciones privados del país independientemente de si tienen 1000 clientes o 20 millones. Se obvia las diferencias en costos de despliegue de infraestructura y adquisición de equipos entre los distintos actores del mercado aún cuando están utilizando una plataforma tecnológica similar.

Asimismo, trata a todos los usuarios de servicios de telecomunicaciones de igual manera independientemente del tipo de servicio que contratan. Si el objetivo es proteger a los más vulnerables durante el periodo de pandemia, ¿no habría sido más acertado adoptar medidas especificas para ese segmento del mercado?

La historia de las telecomunicaciones a nivel mundial nos enseña que cambiar de forma unilateral las reglas que rigen el mercado por medio de un decreto seguramente será visto de forma negativa por la industria. Es de esperar como reacción natural un freno en la inversión hasta que, desde su perspectiva, se aclare la situación y puedan cuantificar el impacto monetario de estas nuevas reglas en sus operaciones. En el mejor de los casos, esto podría resultar en un atraso en la innovación digital con demoras en el despliegue de nuevas tecnologías. Caso contrario, en el peor escenario puede que sirva como puñal para pequeñas empresas de localidades remotas que no cuentan con la capacidad financiera para aguantar un golpe a sus ya estrechos márgenes de ganancia.

Una visión más clara se tendrá cuando se conozca realmente cómo piensa el gobierno efectuar la implementación de este DNU.

  1. Eduardo

    Varios aspectos del Decreto 690 se entienden por lo que dice textualmente y por su historia anterior. A continuación 6 cuestiones previas y 5 aspectos fundamentales para entender lo que viene:

    El pasado reciente 👎🏻👎🏻
    1️⃣ Cambiemos modificó las leyes de Servicios de Comunicación Audiovisual y de Argentina Digital a través del Decreto 267. Con ello repuso una situación comunicacional anterior al 2009: de fuerte concentración y con protagonismo casi excluyente del sector comercial.

    2️⃣ Ese decreto supuso la exclusión de la tv por cable de la regulación de la Ley de SCA y su consideración como servicio TIC. De ese modo se la emparentó con las telecomunicaciones y se le “ahorraron” las cláusulas antimonopólicas.

    3️⃣ La fusión de Cablevisión y Telecom consagró al Grupo Clarín como el actor predominante en el campo comunicacional. Hoy hay varias zonas de la Argentina (Córdoba, por ejemplo) donde solo ese actor económico ofrece todos los servicios.

    4️⃣ Bajo el discurso de favorecer la convergencia el gobierno anterior consagró al Estado como defensor del sector comercial de las comunicaciones. Se lesionó gravemente el derecho a la comunicación que no implica proteger a las empresas sino garantizarle a la población un acceso equitativo, razonable y plural a los medios de comunicación y a las tecnologías de la información.

    5️⃣ Se suele rechazar la sanción de DNU’s en la regulación del campo comunicacional por su discrecionalidad. Lo cierto es que el DNU 267 repuso derechos empresarios y el DNU 690 restituyó derechos sociales.

    6️⃣ La Ley Argentina Digital ya reconocía a las TIC como servicio público esencial, estratégico y en competencia. Con ese marco legal se desplegaron las inversiones en el desarrollo del 4g cuyo desempeño fue mejor que el promedio mundial.

    📌 Respecto al Decreto 690, cinco puntos centrales 👍🏼👍🏼

    📍La pandemia configuró un escenario donde resulta esencial el uso de la tecnología. Si a eso se le suma la crisis económica que provoca, adquiere mayor dimensión el primer aspecto central: la suspensión de todos los aumentos de precios previstos para los servicios de TV paga (cable y satelital), internet y telefonía fija y móvil hasta el 31 de diciembre de 2020.

    📍El decreto reestablece el carácter de servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia para los servicios TIC. De esa forma restituye derechos y la potestad del Estado para regular precios en esta materia que ya figuraba en la Ley Argentina Digital. ¿Qué son los “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia”? Implican, por un lado, entenderlos como un derecho. Por otro lado, que el Estado ejercerá un mayor control en los precios de los servicios TIC para que estos sean justos y razonables. Y, finalmente, que podrá monitorear la prestación, exigirles a los licenciatarios mayores estándares de cobertura, calidad y acceso, y obligarlos a ofrecer una tarifa social con características que permitan un buen uso.

    📍El decreto define a la telefonía móvil como servicio público. Esto implica concebirla como un derecho que tiene que ser asegurado a todos los ciudadanos, por lo que el Estado debe garantizar su existencia, disponibilidad, regularidad y continuidad en la prestación, y la no exclusividad debido a su precio.

    📍El decreto también conecta con el mandato de los organismos internacionales como la CIDH y las Naciones Unidas que le exigen a los Estados reconocer el acceso y uso de internet como un derecho humano y una condición esencial para el ejercicio de la libertad de expresión”.

    📍Finalmente, el Decreto reorienta la política pública comunicacional hacia el sector social por sobre sobre el mercantil. Además, abre el camino para una discusión más amplia juntos a todos los sectores políticos y de la sociedad civil sobre una nueva regulación que aborde integralmente el escenario convergente, resuelva cuentas pendientes como la equiparación de la TV paga con las Telecomunicaciones, y avance en la garantía del derecho a la comunicación, promocionando la pluralidad y diversidad informativa y fomentando mayores niveles de acceso y participación.

    • Comentario del autor

      José Otero

      Eduardo,

      Muchas gracias por su comentario y por tomarse el tiempo de leer mi blog. Ojala se tome el tiempo de navegarlo pues encontrará más columnas sobre Argentina y otros mercados de América Latina y el Caribe.

      Como puede ver en mi opinión del DNU no estoy pasando juicio sobre si el objetivo del DNU es positivo o negativo. Tampoco es mi objetivo hacer un análisis político del presente del sector de telecomunicaciones de Argentina o pasar juicio si se debe o no declarar los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos. Hasta se sugiere a las autoridades revisitar el caso de la Provincia de San Luis donde desde 2010 el Internet es tratado como derecho humano y las políticas públicas provinciales han legislado para impulsar su adopción entre los sectores más vulnerables. Asimismo, se recuerda la existencia de un fondo de servicio universal que ha sido completamente omitido en este documento.

      El objetivo de este análisis es resaltar que la forma en que está redactado el DNU lo hace imposible de implementar porque independientemente de su objetivo contiene errores desde una perspectiva financiera, técnica y económica. No se puede generalizar tanto al momento de hablar de las tecnologías de información y comunicaciones (TIC) pues es un agregado muy diverso. No se puede legislar sobre precios sin considerar la estructura de costos distinta de cada plataforma tecnológica utilizada o la diversidad de inversión que se tiene que hacer para acceder a cada localidad.

      Al mismo tiempo, el DNU trata a todos los actores del mercado de Argentina de la misma forma e infiere que todos enfrentan las mismas condiciones de mercado y márgenes de retorno de inversión lo cual es erróneo. Resumiendo, no se puede hacer política pública para el sector TIC sin considerar viabilidad tecnológica o temas financieros. El DNU simplemente al ignorar estos importantes aspectos se hace contradictorio e imposible de implementar en la práctica.

      El tema de que si se debe o no se debe declarar servicio público los servicios de telecomunicaciones no se juzga ni para bien ni para mal en este escrito pues no genera ningún tipo de problema. No es el fondo del texto, es la forma en que está escrito.

      Saludos, JFO

      • Eduardo

        Le agradezco su tiempo, coincido con el enfoque y es muy correcta su apreciación. Lo que también es cierto es que las condiciones de territorio, acceso, llegada, etc a distintos lugares del país, también lo son para la energía eléctrica, el agua corriente y las cloacas, por ejemplo…. y no por ello dejan de considerarse servicios públicos. Con la aspiración de que su cobertura llegue al 100%

        Todo es perfectible y debe adecuarse a las circunstancias y los tiempos… está bueno el objetivo.

        Saludos y gracias nuevamente.

Dejar una respuesta

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.